而法律教育只有当我们严格地经验评估我们所作所为的效果时,才能取得进步。
在国内语境下,不管哪个领域引发的矛盾,如果激化到不可调和的程度,那就触及到了政治统一体的底线。君主虽然在尘世代表上帝,但是,上帝的存在本身并不依赖于君主。
因此,政治过程就是利益之争,各种利益并无善恶高下之别。因为要是假定领袖绝不会犯错误或者是能够无事不知,那就把他说成是特蒙上天的启示而超出人类之上了。在二者的力量对比中,如果君主占优,那么,政治统一体的代表者便是君主。当把公意理解为已经存在时,那么,代表者的任务就在于去发现、揭示它。这个层次上的代表可称为动态代表。
这就产生了一个问题,在这种混合体制中,谁是代表者?这个问题的答案,取决于立宪君主制所仰赖的最终原则,以及君主因素和共和因素的力量对比。因此,在霍布斯那里,代表者与主权者必然同一,代表者就是主权者。这样,每个案例都经过两次讨论,既可发挥小班讨论的作用,又可保证教师的主导作用,且不必占用太多的精力。
[63]比如,何老师对法学教育有一整套的思考,但是,她的绝大多数精力放在具体课程的设计和实施上。其次,苏格拉底教学法尽管可以训练思维,并且训练口头表达和辩论的能力,但是缺陷也是明显的。法理学、法律史等理论性学科,基本无须做此种练习。在大班教学中采用这一方法时(实际上,美国法科学生在基础的部门法课程中参与小班教学的机会并不多),课堂上被提问和参与讨论的学生只占很小的比例,参与度不高。
参见(美)理查德?波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,页4—13。所以,美式的判例汇编教材在中国不可能作为主要的教学材料。
坚持法治,是法律人能够为社会做出的最大贡献。一个法条可能存在不同的解释方案,学生需要在它们之间进行取舍。商务律师最有含金量的工作是设计各种交易框架。但是,无论如何它肯定不是法学教育的核心,而只是核心能力的一个应用。
五、法学院的课程体系改革 (一)对法学本科课程体系的基本设想:理想模式 根据与何老师相同的理念,并基于上文的观点,笔者主张设置一种六年制的本硕连读学制。齐佩利乌斯,见前注[24],页130。[29]苏力教授认为,一个没有法科学历、没能通过司法考试、但在基层司法一线工作了20年的法官,法律知识和能力不一定弱于一位读了20年法律教科书的学者,除非我们认为真知不来自实践,除非我们认为检验真理的标准不是实践。希望他理解文本,就先让他说出(口头或书面)他理解的是什么。
何老师说,法律知识的传授当然也是重要的,知识和技能必须并重。他们大多数呈现一种奇怪的知识结构——一方面能对前沿的、深奥的东西如数家珍,滔滔雄辩。
实践的最佳指导是理论。只有解决了目标问题,才能以其作为一个标尺,来衡量现有的法学教育到底有哪些缺陷、应当如何改进。
法律实务工作者中最庞大的群体显然是律师。在此过程中,律师需要不断地思考:假如发生诉讼,法院会如何判定合同以及合同条款的效力、如何解释其内容等。哈特和富勒关于法律与道德之关系的著名论战,参见强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版。但是,法学院能够为他做的事情,只是使其具有完备的基本法律知识,以及灵活运用这些知识的能力。德国的法学教育改革,集中体现在了2003年7月1日施行的《法学教育改革法》。这些都需要独立地进行思考。
在德国,中学被区分为不同类型,其中只有完全中学(Gymnasium)的学生有资格进入大学,其高级阶段(第11-13年级)具有大学预科的性质。法律解释的过程,是一个需要进行价值判断的过程。
因此,德国学者指出,德国其实是在完全中学阶段完成了通识教育(general liberal arts education),而不像美国那样在大学本科(undergraduate)阶段完成。这些领域固然重要,但未必是多数法科学生的兴趣,法律职业上的需要也不广。
法院(以及其他法律实务部门)的工作中的确在运用这些能力,也的确常常有出色的表现,但是,这种技能却主要是一种智能技能,法学教授对此更加擅长,也适宜于在法学院的基本课程中传授和练习。这种教学方式早已被习以为常,但是如果与学徒式教育对比,就可以发现这是多么惊人的教学效率。
刑法似乎关系较远,但是,在民商事法律工作中必须避免让当事人陷入犯罪的陷阱。法官能力的培养是否偏离于其业务需求?绝非如此。技能培育在中国法学教育的全方位缺席,主要原因是教学目标及方法不当。这是极其危险、有害的。
所以,本文所称的法官能力,其要求大大超过法院目前所达到的程度。[54]何美欢,见前注[2],页14。
[19]何美欢,见前注[1],页157。在很长一段时间内,法学界曾经讨论过法学本科教育到底应当是通识教育、专业教育还是二者的结合。
在法律职业中最为经常运用的就是这些部门法的内容。我国的法学教育中,应当适度借鉴德国模式,系统性地设置案例练习课程。
非诉律师的角色虽然有所不同,但是诉讼视角仍然是最根本的。课程要有一定的训练量(例如至少应安排12个案例)。过早地面对疑难问题,会牵扯过多精力,妨碍对基础知识的全面学习。这个问题只会在极其特殊的情形下出现。
他详细介绍了自己的授课方法、过程以及学生的反馈,值得参考。简单方式的案例教学只是在特定的法律问题之下举一个相应的案例作为例证,其固然有助于加深理解,但是不能帮助学生体系性地掌握知识和综合运用。
如有可能,可以由法学院统一安排实习,使其发挥实效。[67]这是2004年国家司法考试试卷三的单选第11题的原题。
[61]欧洲国家也提供了有益的经验。这个学分量与目前的法学硕士课程相当,足以保证精耕细作。